Lefruit de la vente permettra de payer les créanciers. La liquidation intervient lorsqu'une entreprise est en cessation de paiement, et que son redressement est visiblement impossible. Les acteurs de la liquidation judiciaire. Le tribunal de commerce dont dépend le siège social de l'entreprise est compétent. Il arrive cependant que le Entreprise Entreprises en difficulté L'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire n'entraîne pas la résiliation automatique des contrats en cours, même sans maintien d'activité. Seul le liquidateur a la possibilité de décider de la poursuite ou de la rupture d'un contrat en cours. L'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire met-elle fin aux contrats en cours ? La liquidation judiciaire n'entraîne pas la résiliation immédiate des contrats en cours L'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire n'a pas pour effet d'entraîner la résiliation, ou encore la résolution des contrats en cours, quand bien même une telle clause figurerait dans un contrat. La fourniture du service doit être poursuivie malgré la procédure collective et les défauts de paiement qui doivent faire l'objet d'une déclaration de créances pour pouvoir être payés. La poursuite des contrats en cours n'est pas subordonnée à la poursuite de l'activité durant laquelle elle peut être utile. Elle peut ainsi permettre de sauvegarder la valeur des actifs, par exemple en poursuivant le bail des locaux afin de réaliser plus aisément et à un meilleur prix la vente du fonds de commerce. L’ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire n'entraîne pas obligatoire l'arrêt immédiat de l'activité. Exceptionnellement, le tribunal peut prévoir un maintien exceptionnel de l'activité pendant 3 mois. Cette période est renouvelable une seule fois et pour la même durée, à la demande du ministère public. Seul le liquidateur peut décider de continuer ou de résilier un contrat en cours Le liquidateur judiciaire est titulaire du droit d'option. Il peut donc exiger l'exécution des contrats en cours, en fournissant la prestation promise à l'autre partie, ou décider de résilier le contrat. Le liquidateur peut demander au juge-commissaire de prononcer la résiliation d'un contrat en cours si la prestation de l'entreprise en liquidation ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, si elle est nécessaire aux opérations de liquidation, et, si elle ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts de l'autre partie. Comme en matière de sauvegarde et de redressement, le créancier peut mettre le liquidateur en demeure de se décider sur la poursuite du contrat. A défaut de réponse après un délai de 1 mois, le contrat est automatiquement résilié. Le contrat en cours peut dans certaines conditions être inclus dans la cession d'entreprise, si le cessionnaire l'estime nécessaire au maintien de l'entreprise. Qu'est-ce qu'un contrat en cours dans une procédure de liquidation judiciaire ? Un contrat en cours est un contrat conclu avant le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et dont l'exécution n'est pas achevée à cette date. Exemple bail commercial, compte bancaire, contrat de franchise, contrat de concession, contrat de location d'un véhicule, contrat de crédit-bail pour un photocopieur, contrat de nettoyage pour les locaux de l'entreprise, contrat de vente dont l'une des clauses prévoit que le transfert de propriété intervient lors du paiement intégral du prix, dès lors qu'une partie reste à payer au moment de l'ouverture de la liquidation... Lorsqu'un contrat a été résilié, est arrivé à échéance ou a été définitivement exécuté, il n'est plus en cours. C'est le cas d'un contrat de vente conclu avant la date du jugement d'ouverture, si l'objet a été livré à l'acheteur avant celui-ci, même si son paiement a été reporté à une date postérieure au jugement ; d'un contrat de prêt conclu avant l'ouverture du jugement, dont les fonds ont été remis avant celui-ci et même si les échéances de remboursement sont postérieures au jugement ; d'un bail contenant une clause résolutoire qui a produit ses effets ; d'un bail commercial qui a fait l'objet d'un congé avec offre de renouvellement avant la liquidation du preneur et dont le renouvellement intervient après le jugement d'ouverture, d'un contrat qui a été résilié dans les règles avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Si la résiliation intervient par voie postale, la date de résiliation à retenir est celle de la réception de la lettre. Les contrats échappant au principe de continuation des contrats en cours Le Code monétaire et financier prévoit 3 exclusions au principe de continuation des contrats en cours les opérations de compensation et de cessions de créances financières, les contrats de garantie financière, les systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers. Le Code de commerce prévoit lui aussi 3 exclusions l'accord de conciliation conclu au terme d'une procédure de conciliation, qu'il ait été constaté ou homologué, les contrats de travail, les contrats de fiducie, sauf si l'entreprise qui fait l'objet de la liquidation conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire. Comment savoir si le liquidateur a décidé de la poursuite d'un contrat en cours ? La décision de poursuivre les contrats en cours est prise par le liquidateur judiciaire. L'entreprise doit cependant disposer des fonds nécessaires pour pouvoir exécuter ses obligations. Le liquidateur peut choisir de continuer tous les contrats en cours, ou seulement certains d'entre eux. La continuation est imposée au créancier, même si l'entreprise n'a pas respecté ses engagements antérieurs paiement d'un prix, exécution d'une prestation. Le créancier devra simplement déclarer au passif sa créance correspondante. Généralement, le créancier va recevoir un courrier adressé par le liquidateur judiciaire l'avertissant de la poursuite du contrat en cours. Le liquidateur peut aussi se contenter d'exécuter les obligations prévues au contrat, sans en avertir le créancier. La décision de continuer le contrat est alors tacite. Pour être fixé plus rapidement sur le sort du contrat, le créancier peut mettre le liquidateur en demeure de se prononcer sur la poursuite des contrats en cours. Le liquidateur dispose de 1 mois pour répondre, même si ce délai peut être prorogé de 1 mois par le juge-commissaire. A défaut de réponse du liquidateur dans les délais impartis, le contrat est résilié de plein droit Le liquidateur dispose alors de 1 mois 2 mois en cas de prorogation par le juge-commissaire pour décider Soit de poursuivre le contrat en cours. L'entreprise en liquidation doit alors respecter les obligations prévues au contrat, notamment le paiement du prix. A défaut, le créancier peut demander la résiliation judiciaire du contrat. Soit de mettre fin au contrat en cours, si l'entreprise en liquidation ne dispose pas des fonds nécessaires. Indemnité de résiliation du contrat non continué La non-continuation du contrat peut permettre au créancier de faire jouer la clause pénale prévoyant le paiement d'une indemnité de résiliation. L'indemnité de résiliation doit être déclarée à la procédure, l'entreprise n'ayant pas le droit de payer ses créanciers antérieurs. Elle constituera une simple créance chirographaire. La déclaration devra s'effectuer dans un délai de 2 mois, celui-ci courant à compter de la date d'option en faveur de la non-continuation ou de l'expiration du délai de 1 mois imparti au liquidateur pour se prononcer. Comment demander la résiliation d'un contrat en cours ? La mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat restée plus de 1 mois sans réponse Le créancier qui veut connaître avec certitude la position du liquidateur sur la poursuite d'un contrat en cours, a la possibilité de lui adresser une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat, par courrier recommandé avec accusé de réception. A défaut de réponse dans le délai de 1 mois, et sauf si le juge commissaire accorde un délai supplémentaire de 1 mois, le contrat est résilié de plein droit. Il n'est pas nécessaire de saisir le juge commissaire pour prononcer la résiliation du contrat, celle-ci intervenant automatiquement en l'absence de réponse dans les délais. Le constat de la résiliation par le juge commissaire en cas de défaut de paiement postérieur Lorsqu'un contrat est poursuivi, l'entreprise en liquidation doit respecter ses engagements, et notamment assurer le paiement des sommes qu'elle doit en contreparties des prestations postérieures au jugement d'ouverture de la procédure. A défaut de paiement, le contrat sera résilié de plein droit. Le créancier ne peut réclamer ni l'indemnité contractuelle de résiliation ni des dommages-intérêts pour le préjudice que lui a causé la résiliation. Cette créance doit être déclarée, même si elle est née après le jugement d'ouverture Cass. com. 24-1-2018 n° Que devient le compte bancaire de l'entreprise en cas de procédure de liquidation judiciaire ? Le compte bancaire de l'entreprise est un contrat en cours et n'est donc pas résilié du fait de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Cependant, la banque peut tirer un solde provisoire du compte bancaire au jour du jugement d'ouverture, solde tenant compte de toutes les opérations en cours à cette date, ces opérations donnant, s'il y a lieu, à déclaration de créance de la banque en cas de découvert. À la suite de cet arrêté provisoire, le compte doit être scindé en 2 parties les opérations antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, qui doivent faire l'objet d'une déclaration de créances, les opérations postérieures poursuivies à leurs clauses et conditions habituelles, qui peuvent parfois donner lieu à l'ouverture d'un nouveau compte, qui mentionnera devant ou après le nom du titulaire le terme LJ pour liquidation, et sur lequel la position créditrice sera transférée. Le banquier ne peut pas refuser de maintenir un compte au nom de son client, ni remettre en cause une autorisation de découvert autorisé, qui doit perdurer dans les limites autorisées ou tolérées avant le jugement d'ouverture, rejeter les chèques en attendant que le liquidateur judiciaire se prononce sur la continuation de la convention de compte courant, compenser le solde débiteur arrêté au jour de l'ouverture de la procédure avec le solde créditeur résultant éventuellement des opérations nouvelles. Que devient le bail commercial en cas de procédure de liquidation judiciaire ? L'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire n'entraîne pas la résiliation du bail de plein droit. La décision de poursuivre ou non le bail relève de la compétence exclusive du liquidateur judiciaire. Sa décision s'impose au bailleur, qui ne peut s'y opposer, même si le locataire doit encore des arriérés de loyers à la date d'ouverture de la procédure. En effet, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire paralyse le jeu de la clause résolutoire, clause prévoyant la résolution du bail commercial en cas de non-paiement des loyers et des charges. Le liquidateur qui décide de continuer le bail doit toutefois veiller à ce que le locataire respecte toutes ses obligations et qu'il dispose des fonds nécessaires pour assumer le paiement du loyer. En cas de défaut de paiement des loyers et des charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur pourra demander la résiliation du bail. Il doit cependant laisser passer 3 mois après le jugement d’ouverture avant de demander la résiliation du bail. Si le liquidateur judiciaire ne le fait pas lui-même, le bailleur doit lui demander, par l'envoi d'une LRAR, de se prononcer sur le sort qu'il entend réserver au bail commercial. Si celui-ci s'abstient de répondre dans le délai de 1 mois, le bail est en principe résilié. En définitive, le bail commercial peut continuer sur décision du liquidateur judiciaire, être résilié à l'initiative du liquidateur judiciaire mais également du bailleur, être cédé. Le bail commercial résilié avant l'ouverture de la procédure Le bail commercial est considéré comme un contrat en cours, à condition qu'il n'ait pas été résilié antérieurement à l'ouverture de la procédure. N'est pas un bail en cours, un bail qui a fait l'objet d'une résiliation amiable avant l'ouverture de la procédure collective, ou, qui a été résilié en vertu d'une décision judiciaire devenue définitive, c'est-à-dire qui n'est plus susceptible de recours, ou en vertu d'une clause de résiliation de plein droit définitivement acquise avant le jugement d'ouverture. Une action en résiliation, entamée avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, est normalement interrompue du fait de la règle de l'arrêt des poursuites individuelles. Cependant, si cette action n'a pas pour fondement le non-paiement d'une somme d'argent, elle pourra être poursuivie. Si le bail est résilié mais que le locataire occupe toujours les lieux, le bailleur pourra donc l'expulser. Eneffet, la reprise d’un fonds de commerce en difficulté, qu’il soit en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, se fait par le biais d’une procédure dite "à la barre". Cette procédure étant stricte en termes de délais, elle constitue une course de vitesse.
Conseils 0 comment 30 juin, 2021 0 La liquidation judiciaire d’une société peut être assortie de sanctions à l’encontre de son dirigeant. L’une des plus redoutables est la sanction du comblement de passif. Elle frappe le dirigeant à hauteur de ses biens propres. Dans ce cas, la personnalité morale » de la société ne fait plus écran entre la vie des affaires, l’activité professionnelle, plus ou moins heureuse, et la préservation du patrimoine personnel. C’est pourquoi, lorsqu’une action en comblement de passif est enclenchée, le rôle de l’avocat est capital. Là, plus que dans toute autre matière, car, de la qualité de sa prestation dépend la sauvegarde d’une famille, ou son basculement dans des tracas que chacun imagine. I – LES CONDITIONS DE L’ACTION EN COMBLEMENT DE PASSIF 1°- l’INSUFFISANCE D’ACTIF Article L 651-2 du Code de commerce Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté. L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. » Cette action en comblement de passif peut être engagée par le liquidateur judiciaire ou par le ministère public. À défaut, elle peut également l’être par la majorité des créanciers nommés contrôleurs de la procédure. Dans la pratique, elle est, dans la plupart des cas, engagée à l’initiative du liquidateur judiciaire, avec l’appui du ministère public Procureur de la république ou son substitut. Dès qu’il est désigné, le liquidateur évalue l’actif de la société, et son passif, lequel résulte notamment des déclarations de créances qui lui sont adressées. Dans la très grande majorité des cas, le passif est largement supérieur à l’actif. La principale conséquence est que les créanciers ne seront pas payés, ou très peu. Ils enregistreront ainsi une perte sèche. Laquelle peut elle-même entrainer la défaillance d’autres entreprises…. C’est souvent le cas lorsqu’une grande société a des sous-traitants dont la quasi-totalité de l’activité est réservée à un seul donneur d’ordre. Cela étant, le liquidateur judiciaire examine à la loupe la gestion et la comptabilité de la société afin de vérifier s’il y a eu des fautes, voire des actes frauduleux, commis par le dirigeant. 2°- UNE OU DES FAUTES DE GESTION Sera poursuivi le dirigeant de droit, gérant ou président. Mais, cela peut aussi être le dirigeant de fait, c’est-à-dire la personne qui s’abrite derrière un prête-nom. Procédé bien pratique pour celui qui veut échapper à ses créanciers, qui veut dissimuler une partie de son patrimoine, en cas de divorce par exemple, ou, pire, celui qui veut se livrer à des malversations caché derrière un dirigeant de paille, lequel ne risquerait pas grand-chose car insolvable. La sanction du comblement de passif ne sera prononcée que si l’insuffisance d’actif est, en tout ou partie, imputable à des fautes de gestion. Celles-ci sont diverses. Il sera remarqué qu’elles vont de la négligence importante à la faute grave. Exemples – l’absence de tenue des assemblées générales d’approbation des comptes – le désintérêt pour la gestion de la société, le manque de contrôle de ses activités, de ses subordonnés etc…. – des investissements somptuaires excédant les moyens de l’entreprise – l’absence de comptabilité ou une comptabilité suspecte, – l’absence de dépôt de bilan » ou de déclaration de la cessation des paiements à des fins personnelles, – le paiement préférentiel et intéressé de créanciers alors même que la société est en état de cessation des paiements, – la perception d’une rémunération manifestement excessive, – la distribution de dividendes alors que l’entreprise est en difficulté, La liste n’est pas exhaustive. II – LES EFFETS DE LA CONDAMNATION AU COMBLEMENT DU PASSIF Le principe est simple la condamnation équivaut à mettre à la charge personnelle du dirigeant l’intégralité, ou une partie seulement, du passif de la société. Celui-ci devra donc payer sur ses biens propres la somme mise à sa charge par le Tribunal. Cette action en comblement de passif est rarement mise en œuvre, peut-être dans 10% des liquidations judiciaires. Mais, ceci étant précisé, lorsqu’elle l’est, les poursuites initiées par le liquidateur judiciaire sont redoutables, car il est lui-même spécialisé en la matière, et entouré d’une équipe, experts-comptables et avocats, très pointus sur la question. Maître Gérard DOUKHAN, Avocat spécialiste en droit commercial à Paris, vous conseille, vous assiste, et plaide aux mieux de vos intérêts. 01 42 65 50 64 Article mis en ligne en juillet 2021. Cet article, de vulgarisation du droit, est régulièrement actualisé, autant que possible. Cela étant, eu égard aux modifications fréquentes de la législation en vigueur, nous ne pouvons pas garantir sa validité dans le temps. Nous vous invitons donc à nous consulter pour toute question juridique ou problème concernant le thème évoqué au 01 42 65 50 64. 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Unecession de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux peut faire l'objet d'un droit de préemption de la commune ou d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Il s'agit du droit de l'acheter en priorité pour le rétrocéder à un commerçant ou un artisan. La cession doit intervenir dans le périmètre de sauvegarde du
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Enpratique tous les baux commerciaux prévoient une clause de solidarité de paiement des loyers entre le vendeur du fonds de commerce et l’acquéreur, autrement dit entre l’ancien et le nouveau locataire. Il s’agit d’une clause licite. Elle n’est pas toujours mise en évidence dans le contrat. Il arrive que certains vendeurs découvrent avec stupéfaction et désarroi, plusieurs I – LA CESSION DE FONDS DE COMMERCE TRANSMISSION D’ACTIF 1°- Le régime juridique de la cession de fonds de commerce Le fonds de commerce est constitué de l’actif d’une société, c’est-à-dire, de tout ce qui lui est utile pour fonctionner. Il peut être défini comme un ensemble de biens mobiliers ou immobiliers, corporels le matériel, les marchandises… ou incorporels le bail, l’enseigne…, qu’un commerçant affecte à son activité professionnelle. La vente du fonds de commerce est très encadrée, le cédant et l’acquéreur devant se soumettre à de nombreuses obligations. À noter Les salariés doivent être informés et peuvent désormais se substituer au candidat acquéreur. 2°- Les effets de la vente de fonds de commerce A – La transmission de l’activité et non de la structure La cession du fonds de commerce consiste à ne céder que ce qui constitue l’actif de la société. Les contrats conclus par l’entreprise ne sont pas cédés, sauf certains qui sont de plein droit transférés, tels que les contrats de travail avec tous les avantages attachés droit à congés payés, droit individuel à la formation, ancienneté, éventuels contentieux prud’homaux, etc.…, le bail commercial, les contrats d’assurance, les contrats de fourniture ces derniers pouvant être refusés. Le vendeur est tenu de procéder lui-même au remboursement des dettes dont il a conservé la responsabilité. En général, la trésorerie dégagée par la vente du stock et du fonds de commerce servira à rembourser les emprunts, à solder les comptes clients et fournisseurs, et à clôturer les comptes bancaires et sociaux. B – La protection des créanciers par les obligations de publicité La cession de fonds de commerce est suivie de formalités de publicité obligatoires. Elles ont pour objet de rendre opposable la cession à l’administration fiscale et aux créanciers du vendeur. Leur non-respect peut avoir pour conséquence d’obliger l’acheteur à acquitter une deuxième fois le prix du fonds. À l’initiative de l’acquéreur, l’acte de cession doit d’abord être enregistré auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts de la situation du fonds, dans le délai d’un mois qui court à partir de la date de l’acte de cession, ou de la date d’entrée en possession du fonds, si celle-ci est antérieure à la date de l’acte. Les droits doivent être acquittés lors de la présentation de l’acte à la formalité. L’usage veut qu’ils soient supportés par l’acquéreur du fonds de commerce, sauf clause contraire de l’acte. C – Les conséquences sur le versement du prix Un des inconvénients de la vente du fonds de commerce pour le vendeur est que le prix n’est pas versé à la signature de l’acte de vente. En effet, celui-ci est généralement placé sous séquestre le temps de purger les dettes fiscales et celles des créanciers. Le prix de la cession est donc indisponible pendant un temps donné au moins cinq mois. Cette période d’indisponibilité résulte du temps nécessaire à l’accomplissement des déclarations et publicités légales par le vendeur ou par son intermédiaire. Aucun transfert amiable ou judiciaire du prix ou d’une partie du prix ne sera opposable aux créanciers qui se font connaitre dans le délai de dix jours suivant la dernière des publications. L’opposition a pour effet de prolonger l’indisponibilité du prix de vente. Si le séquestre débloque les fonds avant l’expiration de ce délai, il engagerait sa responsabilité, et l’acquéreur pourrait, en cas d’opposition des créanciers du vendeur, être obligé de leur verser une deuxième fois le prix du fonds. D’autre part, à partir du jour de la déclaration de la cession à l’administration fiscale, cette dernière bénéficie d’un délai de trois mois pendant lequel l’acquéreur peut être rendu responsable, solidairement avec le vendeur, du paiement de l’impôt sur le revenu afférent aux bénéfices réalisés pendant la dernière année, de l’impôt sur les sociétés pour le dernier exercice, et également de la taxe d’apprentissage. Cependant, la solidarité de l’acheteur est limitée au prix de cession. Dans la quasi-totalité des cas, les parties nomment un tiers en qualité de séquestre, lequel aura pour mission notamment de garder le prix de cession et de recevoir toutes oppositions et saisies de la part des créanciers et de l’administration fiscale. Le séquestre peut être avocat, et mieux encore, l’Ordre des Avocats. Il est d’usage que, si les frais et honoraires de rédaction de l’acte et ceux relatifs aux formalités sont à la charge de l’acquéreur sauf convention contraire entre les parties, la rémunération du séquestre soit à la charge du vendeur. II – LA CESSION DE PARTS SOCIALES OU D’ACTIONS Lorsque le dirigeant décide de céder sa société, il ne cède pas seulement les éléments nécessaires à son exploitation, mais la structure dans son ensemble par la voie de la cession des titres parts sociales ou actions. La personne morale appellation juridique de la société ne disparaît pas son activité se poursuit pleinement et sans interruption, mais avec une autre personne à la direction. Ne seront évoqués ici que les cas de cessions de titres de SARL et de SAS, qui sont les cas les plus fréquemment rencontrés en pratique. 1°- Le régime juridique de la cession de droits sociaux A – Les conditions de fond La cession de titres est, comme la cession de fonds de commerce, une vente au sens du droit commun, et doit répondre aux mêmes exigences de validité. Ainsi, il est nécessaire que les parties aient la capacité de contracter, que leur consentement soit réel et sérieux et exempt de vice. Cela étant, le prix de vente des titres est une étape délicate. Le prix est librement fixé par les parties au regard de la valeur patrimoniale et de la rentabilité de l’entreprise. Plusieurs méthodes, relativement complexes, permettent d’approcher la véritable valeur de la société dans son ensemble, donc de chaque titre. Ce prix ne doit pas être dérisoire, mais la cession peut être réalisée pour un prix symbolique lorsque la société connaît de graves difficultés financières ou que le passif est très important. C’est le principal avantage du choix d’acquérir la société plutôt que le fonds seul ; c’est aussi un risque considérable car on ne s’improvise pas repreneur d’entreprises en difficulté. Dans une SARL, la cession de parts sociales n’est pas libre. Le régime de la cession varie en fonction de la qualité de l’acquéreur, qui peut être un tiers, un conjoint, un descendant, un ascendant, un coassocié. Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés, et, toute clause contraire des statuts est réputée non écrite. En principe, les cessions de parts entre conjoints, héritiers, ascendants ou descendants sont libres, mais les statuts peuvent prévoir une clause d’agrément, afin notamment de contrôler l’équilibre des pouvoirs entre les associés. Dans la SAS, la loi autorise tout actionnaire à céder librement une petite ou une grande partie de ses actions. Il existe toutefois deux exceptions à cette règle le cas où les statuts prévoient une clause d’agrément et de préemption au bénéfice des autres actionnaires et le cas où il y a un pacte signé avec tous les associés prévoyant de faire accepter le cessionnaire pressenti par les associés ou énonçant la possibilité de se substituer à ce cessionnaire avant la conclusion finale de la cession. En présence de telles conditions, il importe de réaliser la cession dans le respect des règles statutaires afin d’éviter toute remise en cause de la validité de la cession. B – Conditions de forme Information des salariés. – Quelle que soit la forme de l’entreprise, afin de faciliter la reprise d’une entreprise ou d’un commerce par ses salariés, un droit d’information préalable des salariés a été crée par la loi du 31 Juillet 2014, relative à l’économie sociale et solidaire. Dans les entreprises comptant jusqu’à 249 salariés, ceux-ci doivent être obligatoirement informés en cas de projet de cession du fonds de commerce ou de l’entreprise plus de 50% des parts sociales d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions, et ce au plus tard 2 mois avant la cession. Les salariés, qui sont tenus à une obligation de discrétion, ont ainsi le temps de pouvoir proposer une offre de rachat du fonds de commerce, des parts sociales, actions ou valeurs mobilières, ou une offre de reprise de l’entreprise sous la forme juridique qu’ils souhaitent société anonyme, SARL, société coopérative et participative, etc.…. 2°- Les effets de la cession de droits sociaux Lors d’une cession de droits sociaux, il est opéré une substitution du vendeur par l’acquéreur dans la propriété des titres et donc des droits y attachés. Dès lors, la société continue, en principe, à fonctionner comme avant la vente seuls les propriétaires et éventuellement les dirigeants changent. En conséquence, la relation avec les tiers n’est en principe pas modifiée par cette opération. Tous les contrats en cours se poursuivent, à l’exception des contrats ayant un fort intuitu personae conclus en fonction de la personnalité du dirigeant et non pas en fonction de la société elle-même et dans lesquels figurent une clause de résiliation en cas de changement de contrôle au sein de la direction de l’une des parties. La transmission de la structure dans son ensemble a pour effet de maintenir passif de la société à sa charge, et, par conséquent, de transférer ce passif à son nouveau propriétaire. Or, en pratique, il n’est pas rare que des éléments inconnus à la date de la cession, ou volontairement occultés par le cédant, surgissent ensuite et affectent fortement la valeur des titres acquis ou le fonctionnement de la société. De même, il peut y avoir des actifs censés être compris dans la cession, mais qui, en réalité, se révèlent être d’une valeur moindre ou même inexistants. C’est pourquoi, pour se prémunir de ce risque, l’acquéreur n’acceptera de s’engager que s’il obtient un engagement du cédant le garantissant de la réalité des actifs et des éventuelles dettes non encore connues au jour de la cession. En ce qui concerne les dettes surprises, la plus redoutée par l’acquéreur est évidemment celle qui découlerait d’un contrôle fiscal. Cette convention fait l’objet d’une négociation entre les parties et s’annexe généralement au protocole d’accord. Le cédant garantit l’acquéreur de la sincérité des comptes qu’il présente. Il garantit aussi que de nouveaux passifs ne devraient pas se révéler, auquel cas il devra les prendre en charge, s’ils ont leur origine antérieurement à la cession. À cet effet, il est d’usage qu’une partie du prix de la cession soit retenu par l’acquéreur, pendant trois ou quatre années, avec une libération échelonnée dans le temps. III – CONCLUSION L’acquisition du fonds de commerce est plus simple mais nécessite un apport financier important. L’acquisition des titres, parts sociales ou actions, s’avère souvent moins coûteuse mais beaucoup plus risquée, et ce quelle que soit la qualité de la garantie d’actif et de la garantie de passif qui seraient conclues concomitamment. Vous l’aurez compris, pour les commerçants non rompus à la vie des affaires et à ses pièges, Maître Gérard DOUKHAN, Avocat à Paris, spécialiste en droit commercial, conseille le plus souvent l’acquisition du fonds de commerce.
Limpératif du rebond pousse le législateur à écarter l’application de l’emblématique L.1224-1 : avec la crise économique faisant suite à la crise sanitaire, une augmentation du nombre de liquidation judiciaire est redoutée. Il faut alors trouver de l’espace dans le cadre offert par ce type de procédures pour permettre le rebond de l’entreprise malgré tout.
Ceprivilège est donc très efficace et vise à protéger l’acquéreur du fonds de commerce contre le non-paiement du prix du fonds de commerce. En général, le privilège est inscrit directement dans l’acte de cession du fonds de commerce pour plus d’efficacité. Le cabinet Schaeffer et son équipe spécialisée est à même de vous . 111 697 161 586 548 197 617 303

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